OLG Düsseldorf: Vorlagebeschluss an EuGH

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Wie inoffiziell bereits vorher angekündigt hat das OLG Düsseldorf die nächste sich bietende Gelegenheit genutzt, die Frage nach den Voraussetzungen für die Annahme eines öffentlichen Bauauftrages dem EuGH zur Entscheidung vorzulegen.
Der ausführliche Beschluss enthält eine umfassende Zusammenfassung der Rechtsprecung und der aktuell im Zusammenhang mit städtebaulichen Projekten diskutierten Fragen. Er ist bereits in NRWE veröffntlicht und - wie immer - gut über das Aktenzeichen zu finden.
OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.10.2008,

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VII-Verg 25/08

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Die gestellten Vorlagefragen lauten:

1. Setzt ein öffentlicher Bauauftrag nach Art. 1 Abs. 2 b) der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31.3.2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge konstitutiv voraus, dass die Bauleistung in einem gegenständ-lich oder körperlich zu verstehenden Sinn für den öffentlichen Auftraggeber beschafft wird und ihm unmittelbar wirtschaftlich zugute kommt?
   
2. Sofern nach der Begriffsbestimmung des öffentlichen Bauauf-trags in Art. 1 Abs. 2 b) der Richtlinie 2004/18/EG auf das Element der Beschaffung nicht verzichtet werden kann: Ist nach der zweiten Variante der Vorschrift eine Beschaffung anzunehmen, wenn das Bauvorhaben für den öffentlichen Auftraggeber eine bestimmte öffentliche Zweckbestimmung erfüllen (zum Beispiel der städtebaulichen Entwicklung eines kommunalen Ortsteils dienen) soll und der öffentliche Auftraggeber kraft des Auftrags mit der rechtlichen Befugnis ausgestattet ist sicherzustellen, dass der öffentliche Zweck erreicht wird und das Bauwerk dafür künftig zur Verfügung steht?
   
3. Erfordert der Begriff des öffentlichen Bauauftrags nach der ersten und zweiten Variante des Art. 1 Abs. 2 b) der Richtlinie 2004/18/EG, dass der Unternehmer direkt oder indirekt zur Erbringung der Bauleistungen verpflichtet wird? Muss es sich gegebenenfalls um eine einklagbare Verpflichtung handeln?
   
4. Erfordert der Begriff des öffentlichen Bauauftrags nach der dritten Variante des Art. 1 Abs. 2 b) der Richtlinie 2004/18/EG, dass der Unternehmer zu Bauleistungen verpflichtet wird oder solche den Gegenstand des Auftrags bilden?
   
5. Unterfallen Aufträge, durch die mittels der vom öffentlichen Auf-traggeber genannten Erfordernisse gewährleistet werden soll, dass das herzustellende Bauwerk für einen bestimmten öffentlichen Zweck zur Verfügung steht, und durch die dem Auftraggeber (kraft vertraglicher Abrede) zugleich die rechtliche Befugnis gegeben wird, (im mittelbaren Eigeninteresse) die Verfügbarkeit des Bauwerks für die öffentliche Zweckbestimmung sicherzustellen, dem Begriff des öffentlichen Bauauftrags nach der dritten Variante des Art. 1 Abs. 2 b) der Richtlinie 2004/18/EG?
   
6. Ist der Begriff der „vom öffentlichen Auftraggeber genannten Er-fordernisse“ nach Art. 1 Abs. 2 b) der Richtlinie 2004/18/EG erfüllt, wenn die Bauleistungen nach vom öffentlichen Auftraggeber geprüften und gebilligten Plänen erbracht werden sollen?
   
7. Ist nach Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie 2004/18/EG eine öffentliche Baukonzession abzulehnen, wenn der Konzessionär Eigentümer des Grundstücks, auf dem das Bauwerk errichtet werden soll, ist oder wird oder die Baukonzession unbefristet erteilt wird?
   
8. Ist die Richtlinie 2004/18/EG - mit der Rechtsfolge einer Ausschreibungspflicht für den öffentlichen Auftraggeber - auch dann anzuwenden, wenn ein Grundstücksverkauf durch einen Dritten und die Vergabe eines öffentlichen Bauauftrags zeitversetzt erfolgen, und bei Abschluss des Grundstücksgeschäfts der öffentliche Bauauftrag noch nicht erteilt worden ist, aber im letztgenannten Zeitpunkt auf Seiten des öffentlichen Auftraggebers die Zielsetzung bestanden hat, einen solchen Auftrag zu erteilen?
   
9. Sind die voneinander verschiedenen, aber zusammenhängenden Geschäfte über eine Grundstücksveräußerung und einen öffentlichen Bauauftrag vergaberechtlich als eine Einheit zu bewerten, wenn die Erteilung eines öffentlichen Bauauftrags im Zeitpunkt der Eingehung des Grundstücksvertrages beabsichtigt war, und die Beteiligten bewusst eine in sachlicher - und gegebenenfalls auch in zeitlicher - Hinsicht enge Verknüpfung zwischen den Verträgen hergestellt haben (im Anschluss an EuGH, Urt. v. 10.11.2005 - C-29/04, Rechtssache Stadt Mödling)?

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Das Verfahren wird bei dem EuGH unter dem Aktenzeichen Rechtssache

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C-451/08

geführt.
Die mündliche Verhandlung fand am 23.09.2009 statt.
In der Datenbank der EU fand ich dazu bisher nur das dort eingegangene Vorabentscheidungsersuchen.

Nach einer Mandanteninformation der Anwaltskanzlei Kapellmann sind die Schlussanträge des Generalanwalts für den 07.11.2009 vorgesehen, anschließend folgt dann die Entscheidung des EuGH.

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Ein freundlicher Besucher hat mich auf die Datenbank mit dem Terminkalender des EuGH aufmerksam gemacht. Danach wurde der Termin für die Schlussanträge nunmehr auf den 17.11.2009 verschoben.

Falls Sie es nachhalten möchten: Direkt zum Kalender für dieses Aktenzeichen.

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Die Schlussanträge vom 17.11.2009 finden Sie wiederum beim EuGH.

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"Aus für gewöhnlich gut unterrichteten Kreisen" wurde mir zugetragen, dass der EuGH in diesem Fall stärker als sonst üblich dazu neigen könnte, dem Votum des Generalanwalts nicht zu folgen und eine stärker wettbewerbsorientierte Linie zu verfolgen.
Allgemeine Freudenjuchzer wie hier in der RP scheinen jedenfalls verfrüht.
Man muss aber auf den Wortlaut des Artikels achten, denn der ist nicht falsch: Schlichte Verkäufe (ohne Bauverpflichtungen etc.) sind auch nach der tendenziell strengen Auslegung des OLG Düsseldorf keine Bauaufträge.

Problematisch sind nur solche Verträge, bei denen Bauverpflichtung und ähnliche Nebenabreden getroffen werden.
Gerade diese problematischen Fälle sind aber nach dem bisherigen Selbstverständnis der meisten Kommunen nicht die Ausnahme, sondern die Regel: Städte kaufen oder verkaufen ihre Grundstücke regelmäßig aufgrund strategischer Überlegungen und letztlich zur Förderung des Gemeinwohls. Um diese, über das reine Grundstücksgeschäft hinausgehenden Zwecke abzusichern, haben jedenfalls in der Vergangenheit wohl die meisten Kommunen derartige Nebenbestimmungen standardmäßig in ihre Verträge aufgenommen.

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Im Verfahrenskalender ist zu sehen: Für den
Do. 25.03.2010
ist bei dem EuGH die Urteilsverkündung in diesem Verfahren vorgesehen.

• Pressemitteilungen würde man hier finden
• das Urteil im Volltext dann hoffentlich hier

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Das Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom heutigen 25.03.2010 in der Rechtssache C-451/08 (Vorlagebeschluss des OLG Düsseldorf) ist soeben auif der Webseite des EuGH veröffentlicht worden:
http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-bin/f ... f=C-451/08

Tenor:

1. Der Begriff „öffentliche Bauaufträge“ im Sinne von Art. 1 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge setzt nicht voraus, dass die Bauleistung, die Gegenstand des Auftrags ist, in einem gegenständlichen oder körperlich zu verstehenden Sinn für den öffentlichen Auftraggeber beschafft wird, wenn sie diesem unmittelbar wirtschaftlich zugutekommt. Die Ausübung von städtebaulichen Regelungszuständigkeiten durch den öffentlichen Auftraggeber genügt nicht, um diese letztgenannte Voraussetzung zu erfüllen.
   
2. Der Begriff „öffentliche Bauaufträge“ im Sinne von Art. 1 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2004/18 erfordert, dass der Auftragnehmer direkt oder indirekt die Verpflichtung zur Erbringung der Bauleistungen, die Gegenstand des Auftrags sind, übernimmt und dass es sich um eine (…) einklagbare Verpflichtung handelt.
   
3. Die „vom öffentlichen Auftraggeber genannten Erfordernisse“ im Sinne der dritten in Art. 1 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2004/18 genannten Fallgestaltung können nicht in dem bloßen Umstand bestehen, dass eine Behörde bestimmte, ihr vorgelegte Baupläne prüft oder in Ausübung ihrer städtebaulichen Regelungszuständigkeiten eine Entscheidung trifft.
   
4. Unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens ist eine öffentliche Baukonzession im Sinne von Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie 2004/18 abzulehnen.
   
5. Die Bestimmungen der Richtlinie 2004/18 finden unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens keine Anwendung auf eine Situation, in der eine öffentliche Stelle ein Grundstück an ein Unternehmen veräußert, während eine andere öffentliche Stelle beabsichtigt, einen öffentlichen Bauauftrag in Bezug auf dieses Grundstück zu vergeben, auch wenn sie noch nicht formell beschlossen hat, den entsprechenden Auftrag zu erteilen.